3Q再战法庭

腾讯董事局主席兼CEO马化腾（左：Zhou Wong/CFP）与奇虎360公司董事长周鸿祎（右：西西/CFP）。

　　索赔金额高达1.5亿元人民币，官司剑拔弩张。

　　4月18日，广东省高级法院公开开庭审理原告北京奇虎科技有限公司（下称奇虎）诉被告腾讯科技（深圳）有限公司、被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下将二被告合并称腾讯）滥用市场支配地位纠纷案。
 
　　对阵双方均为中国互联网业“巨头”。奇虎因推出360杀毒软件而业内闻名，腾讯则持有著名的QQ聊天软件。这场对峙又被称为“3Q大战”。
 
　　此次广东高院开庭审理的案件，已是“3Q大战”第二季。第一季的战场在北京，2011年9月，腾讯起诉奇虎不正当竞争案胜诉。
 
　　该案在2012年4月17日，即本案开庭前一天，入围最高法院公布的全国法院2011年知识产权保护十大典型案例之列，引发关注。
 
　　此番奇虎起诉要求腾讯立即停止滥用市场地位，停止实施QQ软件用户不得与原告交易并捆绑搭售安全产品等行为，赔偿经济损失1.5亿元并公开道歉。
 
　　奇虎董事长兼首席执行官周鸿祎在一封致媒体的信中称，“这次反垄断诉讼注定将载入中国互联网史册。”
 
　　是腾讯垄断还是奇虎不正当竞争？这场司法大战，不仅将对中国互联网影响深远，在中国的竞争法领域，亦为标杆案例。
 
一机不容二“虎”
 
　　双方争议源于一年半前，腾讯和奇虎两公司的业务范围互相扩展到对方的地盘。尤其是主营聊天软件的腾讯推出“QQ电脑管家”，令主打互联网安全市场的360感到莫大威胁。
 
　　2010年9月，360发布直接针对QQ的“隐私保护器”工具，宣称其能实时监测曝光QQ的行为，并暗示QQ偷窥用户个人隐私。腾讯迅速反击，大战正式打响。一个月后的10月29日，奇虎推出“360扣扣保镖”。
 
　　大战的高潮发生在当年11月初，双方开始在用户的电脑桌面上大打“弹窗战”抹黑对手。腾讯声称作出“一个艰难的决定”：要求用户“二选一”——要么卸载360软件，要么别用QQ。此后18小时，随着工信部等政府部门的介入调停，双方停火。
 
　　在时隔一年半之后的此次广东高院的庭审上，奇虎称，在那18小时中，奇虎的用户锐减2000万，造成巨大损失。
 
　　奇虎列举其起诉的三大理由：第一，腾讯公司为了市场竞争的目的，在3Q大战中擅自终止用户的服务，并利用垄断地位“二选一”，对奇虎造成了巨大的危害，也给网络通信造成了巨大的危害；第二，腾讯滥用市场支配垄断行为，剥夺了用户自主的选择权，严重破坏了公平竞争的市场环境，腾讯的行为也极大的打击和压制了互联网业的创新以及中小企业的创业；第三，腾讯将QQ软件管家与即时通讯软件QQ相捆绑，并以升级QQ软件管家的名义安装了QQ医生，滥用市场支配地位损害了竞争对手，违反了《反垄断法》的规定。
 
　　腾讯则表示自己不存在滥用市场支配的行为，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。
 
　　庭审过程中，双方大爆“内幕”。
 
　　奇虎指责腾讯一直“爱抄袭”，“迅雷火了，腾讯做个QQ旋风；偷菜游戏火了，腾讯做个QQ农场；植物大战僵尸火了，腾讯做个葫芦娃大战群妖。”由于腾讯有庞大的用户群，原有创新者的市场份额被迅速蚕食，甚至还未获利就被迫退出竞争。
 
　　奇虎表示，其发布“隐私保护器”和“扣扣保镖”的初衷就在于，“什么样的功能是腾讯没办法抄袭的？”
 
　　腾讯则表示，奇虎这两款软件严重侵犯了腾讯的利益以及腾讯用户的利益，其中隐私保护器直接针对QQ，发布不客观的监测结果；而扣扣保镖能屏蔽QQ秀、QQ软件广告、QQ迷你首页弹窗及QQ新闻弹出，这些已经触及到QQ收入及媒体影响力的核心。
 
　　腾讯强调，在“3Q大战”爆发的一个月时间内，政府相关部门都没有人前来“劝架”；而在做出那个“艰难的决定”之前，即2010年10月14日，腾讯已经正式就“隐私保护器”起诉奇虎不正当竞争。由于行政和法律的救济滞后，腾讯迫不得已做出了让用户“二选一”的艰难决定。
 
　　2011年9月，北京市第二中级法院就腾讯起诉奇虎不正当竞争一案，做出终审判决，判令奇虎停止侵权、消除影响、赔偿经济损失40万元。“3Q大战”的第一季落幕。
 
　　法院认定，腾讯与奇虎在网络服务、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中存在竞争关系。
 
　　“360隐私保护器”对QQ软件的运行进行监测，本身法律虽无禁止，但应当遵循诚实信用的商业准则，对监测结果进行公正、客观地表述和评价。“360隐私保护器”对相关监测结果的描述缺乏客观公正性，“360网”上发布的相关文章存在不实的描述和评价，足以误导用户产生不合理的联想，对QQ软件的商品声誉和商业信誉带来一定程度的贬损。
 
　　最高法院在公布全国法院2011年知识产权保护十大典型案例时，对“3Q”之争引发的不正当竞争纠纷案点评称，通过该案判决，法院对在互联网环境下的不正当竞争行为进行了阐释，对网络环境下的行业竞争行为起到了规范、指引作用。
 
　　周鸿祎则在致媒体的信中透露了第二季的导火索。2010年10月，奇虎遵政府部门要求收回“扣扣保镖”，但腾讯于2011年6月向广东高院就“扣扣保镖”起诉奇虎，索赔1.25亿元。
 
　　奇虎随即反击，于2011年10月向广东高院提起针对腾讯的反垄断诉讼。
 
　　尽管腾讯的起诉在先，但由于奇虎提出管辖权异议，被广东高院驳回后又向最高法院上诉，管辖权争议迄今还未了结。因此，奇虎诉腾讯垄断一案，先于腾讯诉奇虎不正当竞争一案开庭。
 
相关市场争议
 
　　腾讯的年度财务报告显示，截至2011年6月30日，QQ即时通讯的活跃账户数达到7.019亿，最高同时在线账户数达到1.367亿。
 
　　在市场份额上，第三方艾瑞咨询公司提供的《中国即时通讯行业发展报告》显示，腾讯公司的市场份额达76.2%，其他任意一个经营者的份额都不超过7%。中国互联网络信息中心出具的《2009年中国即时通信用户调研报告》也显示，QQ软件的渗透率高达97%，所有其余即时通信软件的渗透率相加也无法达到该数值。
 
　　这早已不是腾讯第一次被指“垄断”。2010年，一份由研究机构“互联网实验室”发布的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》称，“在中国互联网某些相关市场上，已经出现了寡头垄断现象。
 
　　垄断集中分布在搜索引擎、即时通信、电子商务等三大领域。这三大领域分别出现了以腾讯、百度和阿里巴巴为首的、稳定的寡头垄断。”报告还称，这种垄断已成为影响中国互联网产业健康发展的重大障碍。
 
　　然而，要从法律上判定腾讯在“3Q大战”是否滥用市场支配行为，单独依靠以上的数据无法说明问题。
 
　　中国的《反垄断法》和国际上多数立法类似，确立了“行为主义”模式而不是“结构主义”模式，即仅仅具有市场支配地位本身并不违法，滥用这种地位限制市场竞争才违法。
 
　　中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领告诉财新记者，此案从法律上界定，有三个关键环节：界定相关市场；认定腾讯是否构成市场支配地位；认定腾讯的“二选一”是否属于滥用市场支配地位的行为。
 
　　其中，界定相关市场是所有法律分析的起点，相关市场界定的宽窄直接决定着对腾讯的市场份额以及其市场地位的判定，只有认定腾讯在相关市场具有支配地位，才有可能认定其构成滥用市场支配地位行为。
 
　　4月18日的法庭调查阶段，双方均请出专家证人，围绕相关市场以及市场支配地位进行论证。
 
　　据《反垄断法》规定，“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围。”
 
　　原告方给出腾讯QQ的相关市场界定为“即时通讯软件及服务市场”——指互联网上用以进行实时通讯的系统服务，其允许多人使用，并实时传递文字信息、文档、语音以及视频等信息流。电子邮件、电话通信等难以替代即时通讯服务。
 
　　奇虎的专家证人，来自欧洲最大的独立提供竞争法调查经济意见的机构RBB的顾问David Stallibrass称，在过去五年中，QQ市场份额超过70%，造成即时通讯市场准入困难，壁垒很高。
 
　　腾讯方的专家证人，中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平则表示，本案的实质是互联网应用平台的竞争。免费服务+盈利业务（增值业务和广告业务）是当今互联网行业通行的经营模式， QQ即时通讯平台、360安全平台、百度的搜索平台、新浪的门户网站和微博平台均是如此。
 
　　腾讯还表示，即使在即时通讯市场中，还有MSN、飞信、Gtalk、开心、微博、米聊、口信等即时通讯服务。
 
　　《反垄断法》有认定市场支配地位的简易方式：“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，即可推定为其具有市场支配地位。”奇虎的代理律师称，无论如何统计，腾讯的市场份额都超过了50%。
 
　　不过，双方在相关市场界定上无法达成一致，奇虎提出的多项数据均不被腾讯认可。
 
　　根据国务院反垄断委员会发布的《关于相关市场界定的指南》，界定相关市场的基本依据是替代性分析，包括从需求和供给方面，实践中相关市场范围的大小主要取决于可替代程度。
 
　　腾讯方表示，互联网行业由于技术飞跃等因素，新的进入者可以在很短的时间获得很大的市场份额，竞争十分激烈，腾讯无法构成对其他经营者市场进入和扩展的壁垒。
 
　　赵占领则分析称，由于即时通讯具有网络效应，即用的人越多，人们就越愿意用；此外还有锁定效应，即用户一旦用了之后就不会轻易换其他的应用软件。腾讯QQ依靠这两个效应聚集了大量用户，已经形成了事实上的技术标准。这使得即时通讯市场一方面看起来门槛非常低，但实际的门槛非常高。
 
标杆性影响
 
　　至于腾讯让用户“二选一”的行为是否属于滥用市场支配地位的问题，奇虎称，腾讯没有任何正当理由，阻止其用户与其竞争者进行交易，其行为严重排除、限制了竞争，违反了《反垄断法》的规定。
 
　　《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。国家工商总局《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》进一步明确，限定交易包括“限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易”。
 
　　腾讯方则竭力强调，当时的行为属于“自力救济”，是当时行政和法律的救济滞后情况下的无奈之举，因为奇虎的行为已经严重威胁QQ的正常运行。而且，奇虎的不正当竞争行为，已经在北京的诉讼中为法院所确认。腾讯方聘请的另一名专家证人，曾经参与《反垄断法》立法的中央财经大学法学院副教授吴韬认为，腾讯打包安装QQ软件时为用户提供了卸载功能，且用户有选择不安装的权利，因此不构成“捆绑”。他还认为，腾讯“二选一”行为具有自力救济的正当理由。
 
　　4月18日的开庭，从早上9点一直持续到傍晚19时30分才结束，大部分时间围绕相关市场、市场支配地位等问题的法庭调查，法庭辩论阶段则仅十余分钟。法院未当庭做出判决。
 
　　实际上，“3Q大战”第二季的大幕才刚刚拉开。若奇虎的管辖权异议被驳回，腾讯起诉 奇虎“360扣扣保镖”不正当竞争案，也将由广东省高院审理。
 
　　《反垄断法》于2008年1月1日实施至今，每年仅有十余起反垄断民事案件，且多数以原告败诉或撤诉告终。
 
　　最高法院知识产权庭庭长孔祥俊曾经对此分析说，反垄断案件具有高度的专业型和疑难性，原告往往难以证明相关市场、被告的市场支配地位或者被告滥用了市场支配地位。
 
　　2011年4月，最高法院公布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（征求意见稿），对包括证据和举证问题等有所界定。目前，该司法解释尚未出台。
 
　　奇虎诉腾讯垄断一案，未来若进入二审，将由最高法院审理。其走向如何，将会对反垄断民事诉讼领域产生标杆性影响。

uhShVimzkfnTuZj6AeOTEFMehaRCYio8qW7GpNGOEO22dy69SF本文转自财新网(http://www.caixin.com) L5VljzI5MkMvwlgTFMbzV6WPkV6eEiPe9LJ7aViD02w6rhiQLo详文：http://magazine.caixin.com/2012-04-20/100382385.html?utm_source=mail.qq.com&utm_medium=referral&utm_content=qq_mail&utm_campaign=qq